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公司对外担保效力

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点击次数:75 更新时间:2022年06月29日08:31:26 打印此页 关闭

股东会决议的作用变化


既然担保合同是由公司对外作出的,那么首先要解决的问题是:公司内部什么机构有权作出这一份担保合同。对此《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第16条的内容这样写道:

公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。


公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。


前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。


针对这一条的理解,实践中的观点和学说不胜枚举,其中最为主流的有「内部关系限制说」「代表权限制说」两种。究其原因,是由于上述条文中用了「董事会或股东会决议」这种并列的机构认定,以致于对担保合同批准的权利,到底该属于股东会还是董事会,莫衷一是。


1. 2017年之前:内部关系限制说


2017年之前,主要为内部关系限制说,即《公司法》16条是一个规范公司内部治理的条文,所以有权批准担保合同的机构,可以是股东会也可以是董事会。最高院普遍认为:除上市公司外,担保合同的效力不受是否经股东(大)会决议影响。主要理由为:违反《公司法》第16条不属于《中华人民共和国合同法》第52条规定的会直接导致合同无效的情形,以及《公司法》第16条是公司内部控制程序,不能约束第三人。


典型案例包括2010年公报案例北京高院(2009)高民终字第1730号案2015年公报案例最高院(2012)民提字第156号案


2. 2017年至今:代表权限制说


但在2017年之后,在商事案件中,公司小股东权益被侵害尤为严重,大股东以公司作为盈利工具的同时,小股东则要承担与其收益不匹配的风险。于是,最高院民二庭第七次法官会议纪要,针对这个问题形成了代表权限制说的意见,开始认为越权担保不构成表见代表、表见代理或者公司不予追认的,应认定该担保合同对公司不发生效力,由此来保护公司内部小股东权益不受侵害。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)亦坚持了这种代表权限制说的观点。


代表权限制说认为,公司作为法律人格化的商事主体,其享有权利承担义务的意志主要依靠法定代表人和权力机构来行使,因此,公司对外担保的效力认定的关键在于公司代理人代理权的范围与限制问题。


《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第61条第3款关于「法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人」的规定,是公司章程及权力机构对法定代表人代表权的约定限制,而《公司法》第16条是对法定代表人代表权的法定限制,违反法定限制的效力认定问题应引入《民法典》第61条关于表见代表的规定以及第171条关于无权代理的规定进行判断。


在目前施行的《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保解释》)亦沿用代表权限制说:


《民法典担保解释》第7条:公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理:


(一)相对人善意的,担保合同对公司发生效力;相对人请求公司承担担保责任的,人民法院应予支持。

(二)相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的,参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

第一款所称善意,是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查,人民法院应当认定其构成善意,但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。


《民法典》及《民法典担保解释》的规定,简言之就是公司法定代表人超越权限代表公司对外订立担保合同时,合同的效力取决于债权人是否善意,即债权人负有对公司决议的合理审查义务。由此可见,对于债权人是否善意的认定,主要包含对担保决议机构和决议内容两个方面的审查。


那么,一份有效的对外担保决议应由谁来作出呢?


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债权人审查重点:探寻决议机构的权利来源


如前所述,2019年的《九民纪要》坚持了代表权限制说的观点,其中对接受担保合同的债权人,提出了更高的审查要求。


但此前《九民纪要》在认定债权人是否善意时,对债权人的审查义务要求较低,债权人只需证明曾审查过董事会决议或股东(大)会决议即可,而无需判断依据公司章程,该机构是否有权力作出相关决议。


《九民纪要》第18条第一款:……无论章程是否对决议机关作出规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,根据《民法总则》第61条第3款关于「法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人」的规定,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意,但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。


相比《九民纪要》的要求,《民法典担保解释》则删除了「无论章程是否对决议机关作出规定」这一前提,并将债权人的审查义务规定为「相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查」。


这些立法变化,要求债权人不能再仅看决议本身,而应将审查义务上升至决议作出机关是否为有权决议的机关,即审查权利来源。由此,债权人需根据《公司法》第16条的规定,区分情况确定决议机构的权利来源,主要可分为「关联担保」和「非关联担保」。


1. 关联担保


关联担保,也就是公司为内部关联人(如股东、实际控制人)作出的对外担保,根据《公司法》第16条第二款「公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议」的规定,债权人只能审查股东(大)会作出的决议,这是对债权人提出的最高审查要求,即无论章程如何规定,审查其他权力机构作出的决议均无法被认定为善意。


至于关联担保如何界定,债务人是否为担保公司的实际控制人,在无法判断时,债权人如何审查决议内容,将在本文第四部分表述。


2. 非关联担保


非关联担保,则指关联担保以外的情形,对此《公司法》第16条第一款规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保的情形,债权人需依照公司章程审查董事会决议或者股东(大)会决议。


我们不禁会问,到底是董事会有权作出决议,还是股东(大)会有权,亦或是二者均可,只要债权人审查了就行呢?


我们认为,债权人被认定为善意的关键,在于对权利来源的审查,在法律法规没有明确的情况下,应该向内审查公司章程。《担保制度理解与适用》亦称「形式审查与合理审查标准的区别,在很大程度上就在于应否审查章程,此点应予特别注意」。


关于担保作出机构的认定,章程中可能出现以下几种情况——


① 章程规定股东会有权,但出具的是董事会决议:不可。


若章程规定由股东会来决议,但实际出具了董事会决议,债权人对此进行审查是不应被认定为善意的。只有在章程没有规定的情况下,可以审查董事会决议或者股东(大)会决议。


② 章程规定董事会有权,但出具的是股东会决议:可以。


若章程规定对外担保可由董事会来决议,但债权人实际审查的是股东(大)会决议,是否构成善意呢?作者认为,根据「举轻以明重」的解释规则,股东(大)会决议应是适格决议,审查股东(大)会应被认定为善意。


③ 章程没有规定,执行董事是否有权签字:根据章程对执行董事的职权确定。


若不设董事会只设执行董事的公司,章程对决议机关又没有规定时,该执行董事在担保合同上的签字能否相当于董事会决议?


根据《公司法》第50条之规定,执行董事的职权由公司章程规定,若章程规定了执行董事享有董事会职权,那么执行董事的签字可以相当于董事会决议。在章程对执行董事的职权没有规定的情况下,有的观点认为章程属于公司内部规章制度,不能对抗第三人,但作者并不认可这种观点。


既然债权人的审查义务已经导向至审查权利来源,审查章程,那么债权人就应当知道,章程未对执行董事的职权进行规定,在明知执行董事没有职权的情况下,仍认可执行董事的签字,不应被认定为善意,因此,在章程对执行董事的职权没有规定的情况下,应审查股东会决议。


若执行董事享有董事会职权,同时执行董事兼任法定代表人,那么担保合同上仅有其作为法定代表人的签字,是否能认为他行使了董事会职权呢?


此时,法定代表人应表明其执行董事身份,并在「执行董事」一栏再行签字更为保险。仅以法定代表人的身份进行签字,很可能无法证明债权人已尽到审查章程的义务,增加不被认定为善意的风险。


综上所述,当公司与相对人订立担保合同时,关联担保情形下,债权人应审查股东(大)会决议;非关联担保情形下,债权人应通过查看章程确定权利来源,最保险的做法是,无论章程如何规定,均对股东(大)会决议进行审查。


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3. 特例:没有决议,担保也可以有效


《民法典担保解释》第8条规定,存在以下情形的,即便没有公司决议,也应当认定该担保符合公司的真实意思,从而认定担保有效:


① 金融机构开立保函——包括金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函。担保公司提供担保——包括经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函。

② 公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。

 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。


值得注意的是,《民法典担保解释》没有将《九民纪要》中列举的「公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系」纳入,即互保不再属于无决议担保有效的情形。


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债权人对决议内容的审查程度:形式审查


通过上述的判断,债权人已经通过审查章程,确定了这份担保决议是由有权机构作出的,但对于决议的内容审查时,债权人的审查义务则无需过高。


对决议内容的审查程度应限于形式审查。《九民纪要》第18条第二款规定「债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。」


具体要审查的范围法律法规并没有详细列举,《九民纪要》仅列举了「签字人员也符合公司章程的规定」「同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定」两种情况。


2018年8月《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》第6条载明,「前款规定的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。」虽该征求意见稿并未转成正式文件,但根据上述内容可总结一下审查范围,列举部分如下,具体内容将汇总至最后的审查清单:


① 章程中有无对担保事项的特别规定

② 决议是否经法定或章程规定的多数通过

③ 参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事

④ 关联担保中,被担保的股东或受实际控制人支配的股东不得参加表决

⑤ 决议内容是否指明了对外担保事项,有无其他保留性的条款

⑥ 文件形式要符合《公司法》的要求,且文件之间表面形式上不能有矛盾


除此之外,建议在审查决议内容过程中,收集、保存好决议及与担保相关的文件来源系公司或者正常公开途径。《最高院民二庭第七次法官会议纪要》中提到「公司担保相对人根据公司提供的或者从正常公开途径查询到的现有资料能够证明公司担保的决议机关、决议程序和担保单笔限额符合《公司法》第16条、第104条、第121条的规定,即可认定相对人尽到了合理的审查义务。」


这就提示我们,债权人在履行合理审查义务时要注意留存文件来源的证据,比如制作文件清单由法定代表人签字等。同时,可通过工商档案调取、国家企业信用信息公示系统等公开途径充分了解公司的股东、董事等信息,与公司提供的文件进行比对,如果不同,也需要公司提供其他文件补正。


通过公示系统的调查并不会显著增加债权人审查的成本,但却可以降低日后产生争议的风险,减少解决争议的成本。


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债权人应关注的其他对象:实际控制人


对于公司而言,有一类人不像股东或法定代表人那样容易认定,但却对公司起到至关重要的影响,这就是实际控制人。根据《公司法》第16条第二款的规定,关联担保不仅包括公司为公司的股东提供担保,也包括公司为实际控制人提供担保。债权人为确保担保决议有效,还应进行一项重要工作——对公司实际控制的界定。因为一旦主债务系公司「实际控制人」产生的,而债权人对公司的担保合同没有达到审查标准,同样会导致担保合同无效的后果。


1. 实际控制人不应仅局限于自然人,还应包含实际控制的其他公司


《公司法》第216条直接对「实际控制人」进行了定义:


《公司法》第216条:实际控制人指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。


该条款最后将「实际控制人」定性为「人」,据此,有些观点认为实际控制人只能是自然人,作者认为「实际控制人」还应包括该自然人实际控制的其他公司。原因主要有三个:


① 保护中小股东权益


若「实际控制人」不包括「实际控制人控制的其他公司」,将导致实际控制人可以通过设立空壳公司,让公司为该空壳公司提供担保,以非关联担保的方式向自己或相关方输送利益,而无需经过其他股东的知情、同意,这不利于中小股东权益保护,更不符合《公司法》设立该款规定的初衷。


② 对实际控制人的理解应落脚在「实际控制」上


如果过分强调「实际控制人」是最终作出支配行为的「人」,将会弱化「实际控制」的含义及《公司法》第16条第二款的规制作用。


在证券业行业规定中,上交所、深交所等相关规则均将「实际控制人」定义为「自然人、法人或者其他组织」。这是对《公司法》第216条之规定的完善,将「实际控制人」的重点从主体性质转向「实际支配公司行为」的本质上。


③ 各主体之间通过实际控制人已形成关联关系


需要注意的是,实际控制人、实际控制人控制的其他公司以及提供担保的公司,实际上通过「实际控制人」已经具备了关联关系,而且该关联关系完全是在「实际控制人」的掌控之下,在《九民纪要》所强调的穿透式审判思维下,应透过层层股权结构,在直接或间接的股权投资之中,看出围绕着实际控制人展开的网络,网络主体间密切的关系不能单纯因为工商部门表面的登记而被弱化甚至忽视。


以上三个原因,是作者认为「实际控制人」不应仅局限于自然人,还应包括其实际控制的依据。


2. 判断实际控制人的方法


既然对实际控制人的理解应落脚在「实际控制」上,那么「实际支配公司行为」的具体表现亦需明确。《公司法》第216条列举了「投资关系、协议或者其他安排」三种情形。实务中,这三种情形主要体现为基于夫妻或情侣关系、父母子女等家庭成员关系被认定为共同实际控制人;基于《一致行动协议》与《共同控制协议》等文件形成共同实际控制;基于公司联系电话、与公司股东的关系、对公司投资情况、参与公司经营业务等各方面事实构成共同实际控制。


这些情形都有利于债权人进行判断,同时,债权人也可利用相关企业信息查询平台的工具,如爱企查、企查查、天眼查等。这些网站可以提供「关联方认定图」,作为认定实际控制人的参考。


3. 同地区法院对「实际控制人」的认定亦有相反意见


针对这个问题,人民法院亦呈现出两种不同的观点,持支持态度的基本上是从无法体现公司决策的集体意志、利益归属最终还是实际控制人、容易使中小股东利益受损这几个角度来论述,持反对态度的主要观点为不应扩大《公司法》第216条之规定的范围。


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在上述案例中,两派观点均出现了上海法院,上海金融法院的案例是2020年度十大典型案例,有趣的是在同年上海市高级人民法院就做出了相反的判决。可见,在这个问题上,审判观点尚不统一。


综上,在司法观点都无法统一的情况下,债权人可在要求公司出具担保决议前,自行通过企业信息查询工具,对债务人的情况进行判断。若债务人虽是企业性质,却是与公司具有密切关系的关联方,则最好审查股东会决议。


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特殊企业类型的额外规定


以下几种企业类型不适用《民法典担保解释》第7条的规定,当这些企业成为债务人时,债权人应分别适用其特殊规定,来证明已尽到合理审查义务。


1. 上市公司


《民法典担保解释》第9条:相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任的,人民法院应予支持。


相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。


相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用前两款规定。


担保人是上市公司时,债权人不再审查决议及担保相关的文件,而是要审查关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,查看信息的平台比如巨潮资讯网、中国资本市场信息披露平台。只要公告了决议通过的情况,即使公告信息存在不实之处,债权人均已尽到合理审查义务,应认定为善意,担保合同有效。


2. 国有独资公司(企业)


根据《企业国有资产法》第30条、第32条之规定,提供大额担保,国有独资企业由企业负责人集体讨论决定,国有独资公司由董事会决定。在实务中不会界定「大额」的具体标准,国有独资公司(企业)的一切对外担保均依此决定。另外,国有上市公司是按照上述《民法典担保解释》第9条关于上市公司对外担保的规定进行处理。


3. 一人有限责任公司


《民法典担保解释》第10条一人有限责任公司为其股东提供担保,即使公司没有履行对外担保决议程序,仍需承担担保责任。


此条款仅仅对为股东提供担保的情形做了规定,没有涉及为实际控制人和非关联担保的情形。有些观点认为这两种情况也可以参考适用《民法典担保解释》第10条。


作者认为,此法条不能做扩大范围的界定。一人有限责任公司在为实际控制人提供担保、为股东之外的人提供担保时,不能根据《民法典担保解释》第10条的规定,仅凭法定代表人签字即可认定担保合同有效,债权人仍应按照《民法典担保解释》第7条及《公司法》第16条之规定,合理审查相关决议(即本文第二部分的内容)


一人有限责任公司的股东仅有一个,如果要求其为股东提供担保时还需履行决议程序,那么就需要召开股东会,而根据《公司法》第16条第三款之规定,该股东又不能参与表决,结果就是股东会不具备召开的条件,这就陷入了无限循环,所以要求其履行决议程序实无必要。


另外,《民法典担保解释》第7条及《公司法》第16条之规定是为了保护中小股东的知情权,维护其合法利益,而一人有限责任公司为其唯一的股东进行担保,是完全有利于股东的行为。


而为股东以外的人提供担保则不属于这种情形,有的一人有限责任公司,法定代表人与股东并非同一人,当公司为实际控制人提供担保的时候,若不履行决议程序,则股东可能毫不知情,即使股东是被实际控制人支配的人,也不能当然排除其决策和知情权,所以非关联担保则更需要由权力机构做出决定,而不能省略该程序。


因此,一人有限责任公司在为股东提供担保时,债权人无需审查公司内部决议。公司在为股东以外的人提供担保时,债权人仍应依据《民法典担保解释》第7条及《公司法》第16条之规定,合理审查担保相关文件,以确保股东知情,能够证明自身善意,进而保证担保合同有效,提高债权收回可行性。


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担保合同无效的后果:

债权人仍可要求担保人赔偿


以上是债权人在签订担保合同时需要注意的事项。但倘若担保合同无效,债权人也不是毫无希望,《九民纪要》和《民法典担保解释》均认为在担保合同无效时,应区分过错程度确定赔偿责任,此时债权人仍有追回款项、减小损失的可能。


《民法典担保解释》第17条主合同有效而第三人提供的担保合同无效,人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任:


(一)债权人与担保人均有过错的,担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;

(二)担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;

(三)债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担赔偿责任。


主合同无效导致第三人提供的担保合同无效,担保人无过错的,不承担赔偿责任;担保人有过错的,其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。


法定代表人越权代表公司与债权人订立担保合同,债权人没有尽到合理审查义务导致担保合同无效时,债权人固然存在过错,这一点应无争议。但此时担保人(即公司)是否有过错,债权人能否以担保人有过错为由要求其承担赔偿责任,即能否适用第(一)项或第(三)项,尚无定论。


(2021)渝0102民初3087号民事判决书中,重庆市涪陵区人民法院认为鉴于债权人未尽到必要的注意义务,公司在监督其法定代表人是否超越权限订立合同方面亦存在过错,依据上述条款第(一)项,依法只能由该公司在债务人不能清偿部分债务的二分之一范围内承担赔偿责任。


法定代表人与债权人存在过错,致使合同无效时,仍由公司来替法定代表人的越权行为承担责任,看起来似乎不太公平。然则,公司此时并非替法定代表人承受越权行为的后果,而是在未审慎选任、监督法定代表人方面存在过错


很多公司在成立时为了规避风险,随意找人充当法定代表人,加之内部印鉴、公章管理不甚规范,经常产生纠纷。在《民法典担保解释》已提高债权人审查标准的情况下,对公司内部治理提出更高的要求也合情合理。而公司在承担赔偿责任后,可依据《民法典担保解释》第7条第三款,向法定代表人追偿。

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