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资质相互借”的情形下,如何认定挂靠协议效力

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点击次数:62 更新时间:2022年07月27日09:28:45 打印此页 关闭

一、现行法律规定


(一)法律


1、《民法典》


第153条:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。”


2、《建筑法》


第13条:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”


第26条:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。


禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”


第66条:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”


(二)行政法规


《建设工程质量管理条例》第10条第1款、第2款:“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。


禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。


(三)司法解释


《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条第1款:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”


(四)地方法院意见


《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)(2007)》第46条:“建筑行业中的挂靠经营行为是否无效?建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效,在下列情形下挂靠行为有效:(1)挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同,但其本身具备建筑等级资质,且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符;(2)被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理,并由开发单位直接向被挂靠者结算。”




二、司法案例裁判观点


经过司法案例的检索,就“无资质借用有资质、低资质借用高资质”的情形,目前实务中认为,双方签订的挂靠协议无效。就“高资质借用低资质、同等资质相互借”的情形,因未检索到司法案例,现提供两种观点供参考:一是认为挂靠协议无效;二是认为挂靠协议有效。


(一)因无资质、超越资质等级范围开展建筑活动违反法律、行政法规的强制性规定,无资质借用有资质、低资质借用高资质的双方签订的挂靠协议无效


1、无资质借用有资质的情形


案例1:最高院某民事申诉案件

裁判观点:原审认定本案实际上是A公司以B公司名义参与投标并签订建设工程合同后,A公司收取高额运作费用,B公司则另行转包、分包营利,故案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为,具有相应的事实和法律依据,其中隐藏的真实意思系挂靠行为,目的在于谋取巨额利益,因违反《建筑法》第二十六条的规定,以及违反社会公共利益而无效,亦具有相应法律依据,并无不当。


案例2:最高院某民事再审案件

裁判观点:A公司与B公司之间的装饰施工合同是由C借用A公司的施工资质实际履行,双方之间的法律关系符合挂靠关系的法律特征,应认定为挂靠关系,而非转包关系。《建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”《建设工程司法解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”C与A公司签订的三份《内部单项工程承包合同》因违反上述法律及司法解释的规定,应当认定无效。


案例3:最高院某民事申诉案件

裁判观点:在案证据均不足以证明两份《山西省建设工程施工合同》由自然人A与B银行签订,即使认定自然人A与C公司山西分公司之间形成挂靠关系,在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时,还应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定,属于无效协议。


2、低资质借用高资质的情形


案例1:山西省高院某二审民事案件

裁判观点:一审法院认为……被告与第三人签订的涉案的三个合同,是资质等级低的原告借用资质等级高的第三人的资质与被告签订的建设工程施工合同。第三人名义上与原告就涉案工程达成分包合同,将其承包的涉案工程全部转包与原告,但第三人与原告的关系实为借用资质施工的挂靠合同关系。各方之间的以上合同违反法律、法规的强制性规定,依照《建设工程司法解释》第一条第二项的规定,为无效合同。


案例2:山东省高院某二审民事案件

裁判观点:一审法院认为,关于涉案框架协议、项目承包协议书的效力,因其协议内容为A公司以向B公司出借资质的形式承揽涉案工程,该协议内容违反国家禁止性法律规定,应属无效……本院认为……B公司的公路施工资质为总承包二级,不符合投标文件要求,而A公司具有总承包一级资质。为承揽工程项目,A、B两家公司达成协议……因此,B公司与A公司之间,属借用资质的挂靠关系。


案例3:江苏省高院某二审民事案件

裁判观点:原审法院认为,……本案中,A公司与B公司间应为挂靠关系,理由如下:1、从A公司向B公司出具的授权委托函来看,A公司自认其借用B公司资质承接案涉工程。事实上A公司为二级资质企业,B公司为一级资质企业,A公司确可利用B公司较高的资质获得更多交易机会,这完全符合挂靠的法律特征……关于争议焦点二,《建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”故双方间挂靠合同应为无效。


(二)高资质借用低资质、同等资质相互借用的双方签订的挂靠协议的效力认定


1、观点一:因借用资质违反法律、行政法规的强制性规定,双方签订的挂靠协议无效。


2、观点二:相关法律法规并未对“高资质借用低资质”、“同等资质相互借”情形下相关合同的效力作出明确规定,所以该两种情形下借用资质双方签订的挂靠协议并不当然无效。若挂靠人具备承揽工程的相应资质,在能够保障施工质量的情况下,借用资质的双方签订的挂靠协议有效。

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