保证的成立和保证方式

保证当中第二个问题我想谈一下保证的成立和保证的方式。保证的成立因为我们说普通保证就是双方民事法律行为，双方民事法律行为就是个合同，就是订立一个保证合同。合同成立或者双方法律行为成立，当然都要有当事人，有当事人意思表示的合意，有标的，这是成立的基本要件。保证成立要有双方当事人，保证当事人是谁？就是债权人和保证人。债权人当然是对债务人享有债权的人，债权人只要享有债权，不管这个债权是什么样的债权，是合同债权也好，还是其他的债权，只要是债权人，就可以成为保证的另一方当事人，而且因为保证人的保证是无偿的，保证还有一个特点就是无偿性，因此债权人在保证当中属于纯获利益的，它不需要支付任何对价，因此债权人没有行为能力上的要求，只要是债权人，债权人没有民事行为能力也可以。

一般情况下，订立合同当然债权要特定了，债权应该是特定的。怎么来看特定？是不是在某些情况下可以是不特定的呢？刚才刘主任提到这个问题，在某些情况下，并不一定要求特定的债权人都来具体签订保证合同，这个最典型的就是最高人民法院解释当中提到的公司发行债券，公司发行公司债的时候，发行人或者发行代理人跟保证人签订一个担保合同，对发行的债权承担保证责任，那么这种情况下，并不是一个具体的特定的债权人去跟保证人签订保证合同。实际上谁认购了公司发行的这个债券公司债，也就接受了保证人提供的保证担保，这个保证就成立。这时候可以说它不是个特定的，但是你在作出这个保证承诺的时候，谁买这个债券谁就是特定债权人，这个特定范围就是购买所有公司发行的公司债券的人都是保证的债权人，这是债权一方的特定。

再一个就是保证人，保证人是债务人以外的第三人，以自己的信用来担保债的履行，因为在债务人不履行债务的时候，第三人（保证人）要按照约定履行债务，或者承担责任。因此来讲，保证人他要具备两个条件，第一要有行为能力，第二要有代偿能力。有行为能力不一定有代偿能力，行为能力是实施民事法律行为的资格，它主要是决定于意思能力，你对这个行为后果能不能意识到了，所以完全民事行为能力人他可以实施，因为他应该认识到这个行为后果，关键是限制民事行为能力人，无民事行为能力人，他不能单独实施保证行为，可不可以代理？因为这个行为对保证人是没有利益的，因此限制民事行为能力人也不能由代理人去代理实施保证行为，这是不可以的。其他的法人、非法人组织有行为能力吗？是不是具有保证这种行为能力？保证合同是一个交易合同，保证行为实际是交易行为，因此来讲，首先你只有有资格从事交易活动的，你才可以有这样的行为能力，如果你不具有从事交易活动的能力，不能从事经营活动，应该是不具有这个能力的。

现在我们国家明确规定的，不能担任保证人的，一个就是国家机关。国家机关不能担任保证人，只有一种情况例外，国务院批准的，利用国外贷款和国际经济组织贷款转贷行为的，可以提供担保，要经过批准，其他债务国家机关不能担保。这个国家机关应该是广义的，包括全部国家机关，党政军都包括在里面，为什么？因为党政军各级机关不能从事经商活动，这个保证是个经营活动，你党政军机关都能从事保证了，那不是让你从事经营活动吗？就像1992年刚开始实行市场经济的时候，“10亿人民9亿商，还有1亿在观望”，那怎么行？乱套了，所以它不能。当然我们国家机关做过没做过保证？当然有做过了，那是违法的。国家机关经费哪来的？财政拨款，国家财政拨款给你是用于从事管理活动的，结果你拿来去承担保证责任了，这不要说是违反拨款的本来的资金用途了，拿着别人的钱去做好人，这是不行的。

第二个就是从事公益事业的事业单位、社会团体，就是公益法人，这个不可以。因为你是从事公益事业，如果你去做保证人必然影响公益事业，不论经费是哪来的，这个跟你法人设立的宗旨，设立的目的是不符合的，这个不行。大家经常讲的，还有法人的分支机构，法人的分支机构能不能做保证人，我觉得它不具有做保证人的资格，决定于非法人组织的能力，非法人组织他也是有权利能力和行为能力的。

法人分支机构做保证一个是法人授权给他的，一个是自己决定的。无论哪种情况，它也要对保证负责，不过法人分支机构不能承担责任时，由法人承担这种后果，非法人组织我觉得应该是一样的。再一个就是公司，保证行为能力是受限制的，公司担保提供保证也好，提供物的担保也好，要经过股东大会或者董事会授权的，经期同意的才可以提供。否则你用公司财产去给他人提供担保，提供保证，那会严重影响股东利益的，这个应该是公司章程里面规定的。关键是如果实施这个行为有没有效？完全没效也不行，公司法定代理人，他提供了保证，订立了保证合同，这是个越权行为，那要按照越权行为的后果来判断，越权行为对方知道的无效，如果对方不知道呢？那应该是有效的，如果有效，我认为你公司仍然应承担保证责任。

再一个保证人要有代偿能力。代偿能力跟行为能力是不是一回事？应该不是一回事。行为能力是你可不可以实施的，能不能够实施的，而代偿能力是你能不能承担保证责任的。比如我是一个成年人，完全民事行为能力人，我给你做保证人，就有这个行为能力资格，但是你这个债务是五十万，我要担保五十万责任，我根本拿不出五十万，没有代偿能力。代偿能力的规定，法律规定应当具有代偿能力，是为了保证保证的目的能够实现，是为了保证保证人能够承担保证。

怎么算有代偿能力？有人说，代偿能力就看你有多少财产，你承担五十万保证责任，你有没有五十万财产，有五十万财产就算有代偿能力，没有五十万财产就没有代偿能力。有人说这个不行，我到时候代位清偿，我不一定拿这个财产去清偿，我还有其他的权利。比如我还有个专利，我还有其他财产，我还有个人信用，我还可以去借，别人可以借给我，我也有代偿能力。所以代偿能力判断标准，不能单纯从他有具体多少财产来判断。

以什么时候判断它有没有代偿能力？是订立保证合同的时候，还是履行保证义务的时候？这个也不同。我订立保证合同的时候，我是有代偿能力的，后来因为我经营不善，我亏本了，没有财产了，到履行保证债务的时候我清偿不了，我就没有代偿能力了。所以这个涉及到，如果你一开始有，后来没有，这个合同有效无效？我一开始没有，但是后来到我清偿的时候，我完全能够有这个财产，那么这个合同是有效还是无效？因为代偿能力本身在保证债务履行这个一个长的时间内，他是一个变量，而不是一个确定的不变的量，这就带来了这样一些判断上的困难。

这样以来，我认为，有没有代偿能力应该不影响保证合同的效力，这个代偿能力的要求是给债权人提的，债权人你接受这个保证人的保证的时候，你应该去审查将来这个人的代偿能力能不能承担保证责任。他是不是有代偿能力不应该影响到保证合同的效力，应该不影响到保证的成立，有的人认为没有代偿能力保证是无效的，你用什么来判断？本身这个变化很难确定，这是债权问题。

第二个就是当事人意思表示要真实。什么意思表示？就是保证人承担保证责任的意思表示，这个要真实，要明确，当然还要有双方合意。保证人必须要有承担保证责任的意思表示，在一些保证合同当中，往往有这样的话。保证人签字保证债务人能够按期履行债务，“我保证债务人能按期履行债务”这是不是成立保证的意思表示？不是的，他只是对债务人信用的一种保证，提出的一个证据。

我学校曾经有这样的一件事，那时候学生交学费要村里出证明，要村里担保一下，有的村委会就这么写的，我保证这个学生将来能够交上学费。这不成立保证，作为保证人他必须要保证债务人不履行债务的时候，他负责履行，或者他担保履行，这才是他要承担保证责任的意思表示。怎么来判断保证人愿意承担保证责任这个意思呢？是不是必须要有保证的明确表示？也不是，主要是从客观上来看。比如从合同上看，保证合同不是主合同的一部分，是有独立性的，但是保证合同的条款可以跟主合同在一份合同当中出现。也就是说，我在主合同当中本身就有保证的条款，里面讲到债务人不履行债务的时候，保证人承担保证责任。这种情况下，保证合同没有单独签订的，你在这样的合同保证上签字了，也是保证人。

还有一种情况，保证主合同当中也没有讲这个保证条款，但是有保证人的签字的地方，提到了保证人，你在保证人上签字了，客观上也就表达了你愿意承担保证责任这样的意思表示，这个保证也可以成立，这是一种推定，至于说你是不是真心愿意去承担责任，那是另外一回事。

有人说，他告诉我就签个字就行了，我不知道最后还是要我来还。那是你的无知，保证人自己法律上的无知不能成为免除自己责任的理由，法律上的无知不能让别人来给你承担后果，你自己要承担后果。这是他的意思表示，要有承担保证责任这样的意思表示才可以，这保证才能成立。必须这个意思表示是真实的，如果不真实，这个保证也不能成立，也可以被撤销或者无效。不真实有哪几种情况？第一个骗保，债权人和债务人双方骗取保证人保证，这个当然是无效的。

第二个胁迫，债权人胁迫保证人订立保证合同，那当然可以撤销了，不是你真实意思表示。第三个债务人胁迫保证人订立保证合同，这个时候保证有没有效？这个是第三人胁迫的民事行为，第三人胁迫的时候什么情况下可以无效？债权人知道，债权人知道债务人胁迫了保证人订立保证合同，这才可以无效。

再一个就是其他人胁迫，这个其他人也不能强迫保证人去承担保证责任，但这也不能成为保证无效的理由，除非债权人知道，债权人不知道的，不能成为无效。典型的现在的第三人强迫，就是政府行为，政府强迫哪个公司去给谁做担保去银行贷款，做保证。这种情况下这个保证是有效的。为什么？第三人强迫，你可以拒绝；你不拒绝，你就承担不利后果，除非债权人知道，这是意思表示真实的问题，意思表示不真实当然不行。