工伤界定处理及风险规避技巧

随着社会的发展，技术的更新，机械化、自动化生产已成为当今企业生产的主流。现代化的设备需要高素质的员工进行操作，用人难已成为每个老总最头痛的问题。由于没有合适的人选，仓促上岗、无证上岗，违规操作成为正常现象。这种生产模式使企业和劳动者都面临着巨大危险，伤残事故和职业病的大量增加成为必然。发生事故以后，由于不能及时处理，直接导致工伤赔偿案件的大量增加。笔者从事律师职业十余年，接触各类工伤案件几百起，深感企业经营、职工生产之不易，特做此文，以避免、减少企业损失为主要目的，不足、不当之处，敬请指正。

一、 何谓工伤

《工伤保险条例》（以下简称条例）对工伤的认定作出了详细的规定，使工伤认定有章可循，有法可依。《条例》明确规定了认定工伤的七种情形，还设立了其他法律法规规定为工伤的弹性条款，包含了造成工伤的一般情形，包括： 
　　（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
　　（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
　　（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
　　（四）患职业病的；
　　（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
　　（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
　　（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
   另外，《条例》还规定了三种视同工伤的情形，规定对视同工伤的职工享受同等的工伤保险待遇。

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小

时之内经抢救无效死亡的；
　　（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
　　（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
以上是《劳动保险条例》对工伤的规定，是认定工伤的法定条件。

    二、如何抗辩工伤责任

为了防止工伤认定的扩大化，损害用人单位的利益，《条例》规

定了不得认定为工伤和不得视同工伤的三种情形。

（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；
　　（二）醉酒导致伤亡的；
　　（三）自残或者自杀的。
    三、如何进行工伤认定

职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请（遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长）。
　　用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
　　用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
    四、如何摆脱工伤责任

1、 企业性质之辩

工伤事故是发生在各类企业中的事故。各类企业和有雇工的个体

工商户（必须依法在工商部门登记注册）都属于《条例》第2条中规定的用人单位。都是《工伤保险条例》所调整的范围。

 是否符合《条例》规定的用人单位条件，是否属于《条例》的调整范围，这是各类企业首先应当自己明确的问题。　

2．职工身份之辩

工伤事故指的是职工即劳动者的人身伤亡事故。职工的标准，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的劳动者。确定一个人是不是职工，是否应享受工伤保险待遇，这是企业应当明确的第二个问题。

实践中应当注意的是加工承揽关系与劳动关系的区别。加工承揽关系是平等主体之间的一种合同关系，是以交付劳动成果为目的，雇主支付的是加工费。劳动关系是以劳动力的交换为标的，雇主支付的是劳动报酬。加工承揽合同的加工人遭受损害，定作人不承担工伤事故责任。

3．伤害性质之辩

判断工伤事故，必须符合三个最基本的条件，就是工作时间、工作场合和工作原因，这个问题很简单，对号入座就是了。此为企业应当明确的第三个问题

4．申请人是否与工伤职工存在法律上的联系

工伤事故一经发生，工伤职工或者工伤职工的亲属（因工死亡）就有要求赔偿损失的权利，企业有赔偿受害人及其亲属损失的义务。是否与职工有法律上的联系，是企业应当明确的第四个问题。

5、程序之辩

工伤事故的处理必须经过两个程序，即工伤认定和劳动能力鉴定。这两个事实的认定，是工伤处理的必经程序，是否履行了以上程序，认定是否有效，这是企业应当明确的第五个问题。

6、工伤待遇的停止 　　

工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

（1）丧失享受待遇条件的；

（2）拒不接受劳动能力鉴定的；

（3）拒绝治疗的；

（4）被判刑正在收监执行的。  　　　

发生以上情况用人单位应当及时办理相关手续，以减少企业损失，这是企业应当明确的第六个问题。　

7、用人单位变化的工伤保险关系 　　

（1）分立、合并和转让。用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；

　（2）承包经营。用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。 　　

（3）借调。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。 　　          

（4）破产。企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。

这是企业应当明确的第七个问题。　

 五、如何进行工伤救济，分散用人单位的工伤风险

1、积极参加工伤保险

《工伤保险条例》第一条明确规定，制定本条例的目的一是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，二是分散用人单位的工伤风险。所以，积极参加工伤保险，是用人单位规避工伤风险的首选。

 2、巧妙利用商业保险

按照《条例》规定，工伤事故的救济办法是将用人单位的责任转嫁给工伤保险机构。近年来，打工一族的出现打乱了现行的用工体制，他们的最大特点是随着市场需要而在不同区域和行业内经常流动。现行的社保体系根本不适合他们。他们缺乏基本的社会保障。用人单位聘用打工者（农民工）时，劳资双方都面临着巨大风险，运用商业保险弥补没有参加工伤保险的不足，是企业应做的当务之急。

3、 完善规章制度，从制度上杜绝工伤事故

按规章制度办事、处处认真小心可有效地避免一些事故的发生，

但是从整个企业的管理上来讲，要杜绝工伤事故，要做的工作还有很多。首先，宣传要到位，要宣传到每一个车间班组，宣传到每一名职工，让每一名企业管理人员和每一名职工都能自觉搞好安全，把安全第一的思想落实到企业各个职能部门和每一位职工身上，并使之成为自觉行动，而不是仅仅把它作为口号喊在嘴上、写在墙上，在预防工伤上应该做足工夫。
   要不断建立和完善各项规章制度，推进安全生产管理的体系和机制建设。抓紧规章制度的建立和完善，同时要借鉴国内外先进经验，创新安全生产管理方法，建立符合企业实际的安全质量标准，实现安全管理制度化、规范化和标准化。

4、 签定安全协议作为劳动合同的补充条款或附件

协议中应强化职工的安全责任，明确因违章操作导致人员伤亡和财产损失

时，职工应承担的份额。一旦发生工伤事故，造成财产损失，及时追偿。

以上是我工作中积累的一点经验，防范于未然是解决问题的首选，愿广大用人单位及职工安全意识常挂心间，一起努力，杜绝工伤事故的发生，度过和谐美满的每一天。

山东莱兴律师事务所可 提供全年电话、邮件咨询服务，服务范围：

1） 补偿金、违约金的法律问题
2） 辞退、裁员、工伤的法律问题
3） 商业秘密、竞业、脱密的法律问题
4） 劳动合同、规章制度、员工手册的法律问题
5） 医疗、工时、休假的法律问题
6） 工资、社保、福利、培训的法律问题
7） 女职工、三期(经期/孕期/产期)、加班的法律问题
8） 诉讼、仲裁、劳资纠纷、劳动争议的法律问题  

联系人：林维强律师     电话：13906459923  wqlaw@sohu.com